辩护词

审判长、审判员、人民陪审员：
受被告人家属委托，律师事务所指派，我依法担任本案被告人徐茉的辩护人，现就徐茉犯罪事实并结合法律，提出如下辩护意见；
一 本案应21100元为定罪量刑数额，第二次未遂行为只能作为犯罪情节进行考量。
公诉机关以40750元作为定罪量刑数额是起诉错误，40750不符合诈骗罪客体的要求。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。侵犯的客体，是公私财物所有权，侵犯的对象仅限于国家、集体或个人的财物。
而本案中的40750是四被告人的“本金”，并非是侵犯客体中的犯罪对象，因而40750不能做为本案定罪量刑的数额。
诈骗罪是结果犯，一般的诈骗未遂我国刑法规定不定罪处罚。除非以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，才应当定罪处罚。（详见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定）
但本案中侵犯的客体是非法的“六合彩”，不受法律保护，且“六合彩”获奖存在或然性，诈骗数额无法确定。同时本次的诈骗数额为零，所以不能认定第二次诈骗未遂达到数额巨大。
第二次诈骗行为中也没有法律规定的其他严重情节，所以本次诈骗行为不能给予定罪量刑。
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996．12．16法发［1996〕32号） 规定：对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。 
从最高人民法院的［1996〕32号规定中可以看出，对于多次诈骗行为，法院定罪量刑只能以受害人实际损失为依据，多次行骗的行为只能作为从重情节予以考虑。本案中，受害人的实际损失只有21100元，所以应当以21100元给予定罪量刑，第二次未遂只能做为情节予以考量。
二 被告人徐茉应是本案第三被告人
从徐茉在案件中的作用及地位，徐茉作用不及于徐二。
本案的诈骗起意起于徐二，且又是徐二主动联系受害人，在作案过程中又实施掩护，同时又准备调包的道具。因此，徐二 的作用大于被告人徐茉，请法庭予以考量。
三 被告人徐茉具有法律规定的三个可以酌情从轻处理的情节
1 徐茉是初犯，以前未有犯罪前科，可以考量酌情从轻处理。
     2 徐茉具有悔罪表现。从被告人被捕获起，徐茉已认清自己的罪行，并有悔过表现，积极退赃，并交纳罚金，请法庭酌情考量从轻处理。
3 徐茉认罪态度较好。从侦察阶段到审理阶段，被告人但如实供述犯罪事实，交待自己的罪行，应予认定认罪态度较好，请法庭酌情考虑从轻处理。
以上意见，请法庭依法予以采纳。


                      辩护人：江西鄱湖律师事务所律师
                                                 虞国华
                                        二0一一年九月一日